【案情】

    原告：邓州市张楼乡小丁村4组。

    被告：邓州市人民政府。

    第三人：邓州市张楼乡小丁村7组。

    第三人：邓州市张楼乡小丁村8组。

    一审法院查明：原告和第三人争议的土地位于邓州市张楼乡小丁村8组自然村南侧，村村通路北侧，土地南侧东西长50米，北侧东西长63、4米，南北长25米，面积约为2、13亩。“四固定”时，争议的土地归原告所有。其后，邓州市张楼乡小丁村委曾在争议的土地上育林，1978年小丁村委会又将此土地退给原告。1982年后，原告因家畜糟蹋庄稼，停止使用争议的土地。因该地位于邓州市张楼乡小丁村8组村边，因此，第三人小丁村8组自1982年后至今一直使用该地，在争议的土地上建过炕烟楼，作过打麦场，建过井管厂，并栽有杨树。期间原告没有提出过异议。2007年11月份，小丁村8组准备在争议的土地上建房，原告阻拦，由此发生权属争议。发生争议后，第三人邓州市张楼乡小丁村7、8组于2007年11月20日向邓州市人民政府提出土地确权申请，请求将争议的土地确权给申请人所有。邓州市国土局受理后，在没有先行调解的情况下，邓州市人民政府于2008年6月11日作出邓政土决（2008）3号土地确权争议案件决定书，决定：争议的2、13亩归申请人（即小丁村7、8组）所有。为此原告不服，向南阳市人民政府提出复议申请，南阳市人民政府于2009年5月5日作出宛政复决（2009）11号行政复议决定书，决定：维持邓州市人民政府邓政土决（2008）3号土地确权争议案件决定书。原告仍不服向南阳市中级人民法院提起行政诉讼，南阳中级人民法院指定新野县人民法院管辖。经本院协调，原告与第三人均不同意协调解决此案。

    原告邓州市张楼乡小丁村4组诉称：一、处理决定主要事实不清，证据不足。争议的土地中长145米，中宽25米，5.44亩，其中属原告所有3.9亩，而不是2.13亩，老7组分为7、8以后，8组部分村民偶尔在争议的土地上打过麦，既不是8组的集体行为，更不存在连续使用。二、处理决定适用法律错误。8组没有集体使用争议的土地，更不存在连续使用20多年的问题。适用《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一确定给8组是错误的。请求判决撤销邓州市人民政府邓政土决（2008）3号土地权属争议案件决定书。

    被告邓州市人民政府辩称：一、被告只是对3.9亩土地中的2.13亩争议的土地争议土地进行确权，原告所谓的事实不清问题是原告自己的认定。第三人自1982年以来，在争议的土地上建过炕烟楼，作过打麦场，建过井管厂，并种有树木。第三人一直在使用此争议之地。二、原告无论是何种原因弃耕，造成土地荒芜的事实存在，被告依法将争议土地确给第三人所有，认定事实清楚，证据充足，适用法律得当，程序合法，请求人民法院予以维持。

    第三人邓州市张楼乡小丁村7、8组述称：被告的处理决定正确，应予维持。

    【审判】

    一审法院认为，国土资源部《土体权属争议调查处理办法》第十三条规定：国土资源行政主管部门对处理的争议案件，应当在查清事实，分清权属关系的基础上先行调解，促使当事人以协商方式达成协议。调解应当坚持自愿、合法的原则。本案被告没有进行调解即作了确权处理决定，没有对当事人权益做到最大化保护。因此被告作出的确权处理决定没有严格按照《土体权属争议调查处理办法》的程序办理，属程序违法。原告请求撤销该决定书理由正当，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决撤销被告邓州市人民政府作出的邓政土决（2008）3号土地权属争议案件决定书。案件受理费50元，由被告邓州市人民政府负担。

    宣判后，第三人邓州市张楼乡小丁村7、8两组不服，以争议的处理决定程序上虽存在瑕疵，但不足以导致被撤销的结果为由，上诉至南阳中级人民法院。

    二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

    二审法院认为：一审被告邓州市人民政府应当依照法律、法规和规章的规定，在查明事实的基础上，依照相关程序作出土地确权决定。本案中，依据《土体权属争议调查处理办法》的相关规定，行政机关在受理案件后，应当先行组织调解。该调解是由最终作出土地确权决定的行政机关具体组织实施的，不能以基层组织或下级机关曾经组织调解而免除该调解程序。本案被告未组织调解，显属程序违法，而程序公正是保证实体公正的前提。一审判决参照现行合法有效的行政规章中关于土地确权处理程序的强制性规定对本案作出处理，与行政诉讼法中处理行政案件参照规章的规定并不矛盾。故上诉人的上诉请求本院不予支持，一审判决处理结果正确，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    这是一起典型的土地权属确权行政案件。在审查此类案件时，人民法院不可忽视行政程序的审查，尤其行政程序中关于调解程序的审查。国土资源部《土体权属争议调查处理办法》第二十三条规定：“土地行政主管部门对处理土地权属争议案件在查清事实，分清权属关系的基础上先行调解，促使当事人以协商方式达成协议。”可见，行政程序对政府处理土地权属案件明确提出调解程序要求，目的是要求各级政府在处理土地争议案件中，要认识到该类案件关系农民的居住和生存等重要民生利益，矛盾容易激化，处理不当将引起群讼，影响社会稳定，所以要以化解争议为主要目标，大力进行调解，促进稳定和谐。本案中政府在行政程序中没有做调解工作，把矛盾推向了法院，而法院不能代替政府的职能。因此，调解是行政必经程序，行政处理中未经调解，属程序违法，所做裁决也应依法被撤销或认定无效。